"Không ghi trong biểu cam kết = tự do" là sai — điểm khởi đầu để đọc hiểu quy định đầu tư nước ngoài
Một trong những câu hỏi thường gặp nhất từ các doanh nghiệp Nhật Bản cân nhắc thâm nhập Việt Nam là: "Ngành này có thể làm 100% vốn nước ngoài không?". Thế nhưng, những tình huống có thể trả lời ngay câu hỏi này lại không hề nhiều. Có những lĩnh vực về nguyên tắc đã được tự do hóa như ngành sản xuất; có những lĩnh vực bị áp trần tỷ lệ góp vốn, nghĩa vụ liên doanh (JV) hay giấy phép bổ sung như bán lẻ, logistics, quảng cáo; thậm chí có cả những lĩnh vực ngay từ đầu đã không mở cho nhà đầu tư nước ngoài — vì độ đậm nhạt của quy định khác biệt rất lớn theo từng ngành.
Điều khiến việc phán đoán càng khó hơn là cơ sở pháp lý không phải là một khối thống nhất. Quy định đầu tư nước ngoài của Việt Nam lấy luật trong nước là Luật Đầu tư (Law on Investment 2020) làm nền tảng, rồi chồng lên đó nhiều tầng lớp gồm Biểu cam kết dịch vụ khi gia nhập WTO (GATS) và các hiệp định thương mại tự do (FTA) như CPTPP, EVFTA, RCEP. Tại đây dễ nảy sinh một hiểu lầm: cách đọc rằng "lĩnh vực không ghi trong biểu cam kết WTO = không bị hạn chế = tự do". Biểu cam kết chỉ thể hiện "mức độ mở cửa tối thiểu mà Việt Nam cam kết với bên ngoài", còn những lĩnh vực không được ghi lại đúng hơn là vùng "không cam kết = có thể bị hạn chế theo thẩm quyền của luật trong nước" — đây là điểm cần lưu ý.
Bài viết này, xuất phát từ khuôn khổ phương thức danh mục loại trừ (negative list) của Luật Đầu tư, sẽ diễn giải có hệ thống theo góc nhìn thực tiễn thâm nhập: trình tự phán đoán khả năng tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài, bốn loại hình lĩnh vực, thực trạng của các ngành bị hạn chế tiêu biểu, mối quan hệ giữa trần tỷ lệ góp vốn và phê duyệt M&A, cùng cách đọc thực tế của Biểu cam kết WTO.
Khuôn khổ pháp lý của quy định đầu tư nước ngoài Việt Nam — Luật Đầu tư 2020 và phương thức danh mục loại trừ
Bước đầu tiên để hiểu quy định đầu tư nước ngoài của Việt Nam là nắm vững "phương thức danh mục loại trừ (danh mục loại trừ tiếp cận thị trường)" mà Luật Đầu tư hiện hành (Law on Investment 2020, có hiệu lực từ tháng 1/2021) áp dụng. Tư duy ở đây là: về nguyên tắc nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư với cùng điều kiện như nhà đầu tư trong nước, và chỉ những lĩnh vực bị hạn chế một cách ngoại lệ mới được liệt kê và nêu rõ thành danh mục.
Cấu trúc danh mục lĩnh vực cấm và lĩnh vực có điều kiện
Từ góc độ tiếp cận thị trường, Luật Đầu tư quản lý các lĩnh vực chủ yếu bằng hai danh mục. Một là "lĩnh vực cấm (quy mô khoảng 25 lĩnh vực)" mà nhà đầu tư nước ngoài không được phép tham gia, bao gồm những thứ liên quan đến ma túy, một số hóa chất nguy hiểm nhất định, các loài nguy cấp, mua bán mô người. Hai là "lĩnh vực tiếp cận thị trường có điều kiện (quy mô khoảng 59 lĩnh vực)", và khi rơi vào đây thì sẽ bị áp các điều kiện như trần tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư (nghĩa vụ JV...), phạm vi đầu tư, và việc phải xin giấy phép. Các danh mục này được cụ thể hóa bằng Nghị định (Decree), và do việc sửa đổi có thể bổ sung hoặc loại bỏ lĩnh vực, nên không thể thiếu việc xác nhận bản mới nhất tại thời điểm xem xét.
Quy định đầu tư nước ngoài tác động ra sao trong khâu thẩm định IRC
Khi nhà đầu tư nước ngoài thành lập một thực thể kinh doanh mới, việc lấy Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC) là điểm khởi đầu. Trong khâu thẩm định IRC, việc lĩnh vực kinh doanh dự kiến được định vị ở đâu trong danh mục loại trừ sẽ bị đặt vấn đề một cách trực diện, và nếu thuộc lĩnh vực có điều kiện thì sẽ được xác nhận xem có đáp ứng được các yêu cầu về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và giấy phép bổ sung hay không. Nói cách khác, quy định đầu tư nước ngoài không dừng lại ở mức quy tắc trừu tượng, mà phát huy tác dụng như một phán đoán cụ thể về khả năng được phép ngay tại cửa ngõ thẩm định IRC. Nếu đọc sai chỗ này, doanh nghiệp sẽ buộc phải xem xét lại chính kế hoạch của mình ngay tại cửa ngõ thủ tục thành lập.
Trình tự phán đoán khả năng tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài — Biểu cam kết WTO và phần bổ sung của FTA
Để phán đoán "nhà đầu tư nước ngoài có thể vào ngành này tới đâu", cần chồng nhiều nguồn luật theo đúng trình tự. Trong thực tiễn, cách đọc theo lệ thường là ba bước: đặt Biểu cam kết dịch vụ WTO làm đường cơ sở (sàn), tính thêm phần mở cửa bổ sung của FTA, và cuối cùng xác nhận lần cuối bằng luật trong nước.
Biểu cam kết dịch vụ WTO (GATS) là đường cơ sở
Khi gia nhập WTO năm 2007, Việt Nam đã nộp mức độ mở cửa theo từng lĩnh vực dịch vụ dưới dạng Biểu cam kết (Schedule of Specific Commitments). Đây là mức độ mở cửa tối thiểu mà Việt Nam bảo đảm với bên ngoài, và là điểm khởi đầu khi cân nhắc khả năng thâm nhập của nhà đầu tư nước ngoài. Trong Biểu cam kết, theo từng lĩnh vực, có ghi trần tỷ lệ góp vốn nước ngoài, nghĩa vụ JV, và các biện pháp chuyển tiếp (như gỡ trần sau một số năm nhất định).
Phần bổ sung của CPTPP, EVFTA, RCEP và mối quan hệ với luật trong nước
Biểu cam kết WTO là mức độ tại thời điểm năm 2007, và các FTA có hiệu lực sau đó như CPTPP (xuyên Thái Bình Dương), EVFTA (EU–Việt Nam), RCEP (đối tác toàn diện khu vực) trong một số lĩnh vực nhất định có thể cam kết mức mở cửa vượt WTO (phần bổ sung). Điều quan trọng là mức độ mở cửa có thể áp dụng sẽ thay đổi tùy theo việc nước sở tại của nhà đầu tư là thành viên của hiệp định nào. Tuy vậy, khả năng được phép cuối cùng được xác định bằng luật trong nước (Luật Đầu tư và các nghị định, các văn bản pháp luật chuyên ngành theo lĩnh vực) phản ánh các cam kết quốc tế này. Dù cam kết quốc tế có hứa hẹn mở cửa, vẫn phải đáp ứng riêng các yêu cầu về thủ tục và giấy phép của luật trong nước; ngược lại, những lĩnh vực không nêu rõ trong Biểu cam kết thì được giao cho thẩm quyền của luật trong nước.
Bốn loại hình lĩnh vực — tự do hóa, có điều kiện, hạn chế, cấm
Trên thực tiễn, các lĩnh vực đầu tư của Việt Nam sẽ dễ nhìn tổng thể hơn khi được sắp xếp thành 4 loại hình tùy theo cách đối xử với vốn nước ngoài. Bảng dưới đây tổng hợp cách đối xử với vốn nước ngoài, ví dụ tiêu biểu và điểm cần lưu ý của mỗi loại hình.
Loại hình lĩnh vực | Cách đối xử với vốn nước ngoài | Ví dụ tiêu biểu | Điểm lưu ý |
|---|---|---|---|
① Tự do hóa | Ngang nhà đầu tư trong nước, về nguyên tắc cho phép 100% | Sản xuất chế tạo phổ thông, phát triển phần mềm, nhiều dịch vụ tư vấn | Dù không có trong biểu cam kết vẫn cần xác nhận theo luật trong nước |
② Có điều kiện | Trần góp vốn, nghĩa vụ JV, giấy phép bổ sung | Phân phối, bán lẻ (ENT), logistics, quảng cáo, giáo dục, bất động sản | Đọc kèm văn bản pháp luật chuyên ngành và yêu cầu giấy phép |
③ Hạn chế, cần thẩm định | Thẩm định riêng từng trường hợp, thẩm quyền cơ quan quản lý lớn | Tài chính như ngân hàng, bảo hiểm, vận tải, một phần truyền thông | Phải có phê duyệt riêng của cơ quan quản lý chuyên ngành |
④ Cấm | Không được tham gia | Liên quan ma túy, hóa chất nguy hiểm, mua bán loài nguy cấp... | Không có ngoại lệ. Cũng không được dùng sơ đồ thay thế |
Hình minh họa cơ cấu bốn loại hình
Danh mục loại trừ tiếp cận thị trường có cấu trúc nêu rõ các lĩnh vực cấm và lĩnh vực có điều kiện, còn lại về nguyên tắc là tự do. Nếu phác họa sơ bộ về số lượng lĩnh vực, thì những lĩnh vực được liệt kê riêng làm đối tượng quản lý chỉ là số có hạn, còn phần lớn hoạt động kinh doanh về nguyên tắc đều được mở ngang với nhà đầu tư trong nước.
Tuy nhiên, ngay cả lĩnh vực "về nguyên tắc tự do" thì các quy tắc chung của luật trong nước như giấy phép, yêu cầu vốn pháp định, hạn chế theo địa bàn đương nhiên vẫn áp dụng. Điểm "tự do hóa ≠ vô điều kiện" cần được nắm cùng với các điểm lưu ý đề cập ở phần sau.
Thực trạng các lĩnh vực bị hạn chế tiêu biểu — bán lẻ, logistics, quảng cáo, giáo dục, bất động sản, tài chính, vận tải
Ở các lĩnh vực có điều kiện, bị hạn chế, mỗi ngành lại có những vấn đề riêng. Ở đây xin nêu các lĩnh vực tiêu biểu mà doanh nghiệp Nhật Bản quan tâm cao.
Phân phối, bán lẻ và ENT (kiểm tra nhu cầu kinh tế)
Phân phối, bán lẻ về nguyên tắc đã cho phép 100% vốn nước ngoài, nhưng việc mở cửa hàng từ điểm thứ hai trở đi có thể bị áp "kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT: Economic Needs Test)". ENT là việc cơ quan quản lý thẩm định riêng từng trường hợp dựa trên dân số, mật độ cửa hàng hiện hữu, mức ổn định của thị trường..., và trở thành yếu tố bất định cho kế hoạch mở điểm. Đối với các ngành lấy việc mở nhiều cửa hàng như cửa hàng tiện lợi, siêu thị làm tiền đề, sự hiện diện và cách vận hành của ENT sẽ chi phối kế hoạch kinh doanh.
Logistics, quảng cáo, giáo dục, bất động sản, tài chính, vận tải
Logistics có mức độ mở cửa khác nhau theo từng dịch vụ được phân nhỏ như kho bãi, hỗ trợ vận tải biển..., và một số nơi vẫn còn trần góp vốn. Quảng cáo là lĩnh vực tiêu biểu mà về nguyên tắc đòi hỏi liên doanh (JV) với doanh nghiệp địa phương. Giáo dục (nhất là cấp mầm non và giáo dục bắt buộc) bị quy định nghiêm ngặt về chương trình học và tỷ lệ học sinh; bất động sản thì phạm vi kinh doanh của vốn nước ngoài bị giới hạn do liên quan đến chế độ quyền sử dụng đất. Tài chính (ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán) lấy việc phải có phê duyệt riêng của cơ quan quản lý chuyên ngành và trần góp vốn nghiêm ngặt làm tiền đề, và vận tải (nhất là vận tải hành khách, vận tải nội địa) cũng còn hạn chế góp vốn. Đây là những lĩnh vực không thể gộp chung vào "có điều kiện", mà bắt buộc phải đọc kỹ văn bản pháp luật chuyên ngành theo từng ngành.
Như hình minh họa phía trên cho thấy, cùng là "có thể tiếp cận vốn nước ngoài", nhưng giữa lĩnh vực mà 100% là chuyện đương nhiên như ngành sản xuất và lĩnh vực bị áp trần nghiêm ngặt như ngân hàng, thì cấu trúc có thể áp dụng khác nhau về căn bản.
Mối quan hệ giữa trần tỷ lệ góp vốn, nghĩa vụ JV và phê duyệt M&A
Quy định đầu tư nước ngoài không chỉ tác động đến việc thành lập mới (greenfield), mà còn áp dụng cùng một logic cho việc thâu tóm (M&A) các doanh nghiệp Việt Nam hiện hữu. Đúng hơn, trong M&A thì "có thể mua tới bao nhiêu phần trăm cổ phần của doanh nghiệp địa phương" bị đặt vấn đề trực diện như chính bài toán trần góp vốn nước ngoài.
Xác nhận trần góp vốn và yêu cầu JV
Ở các lĩnh vực có điều kiện, tỷ lệ góp vốn nước ngoài có thể bị đặt trần (ví dụ: 49%, 51%...) hoặc bị bắt buộc liên doanh (JV) với đối tác địa phương. Nếu việc thâu tóm khiến tỷ lệ vốn nước ngoài vượt trần, thì giao dịch đó hoặc là không thể thực hiện, hoặc cần đến sự khéo léo trong cấu trúc (tận dụng công ty mẹ nắm cổ phần, mua theo từng giai đoạn...). Khi công ty mục tiêu đồng thời nắm nhiều giấy phép kinh doanh, cũng cần lưu ý rằng quy định của lĩnh vực nghiêm ngặt nhất sẽ ràng buộc trần của toàn bộ.
Phê duyệt M&A (đăng ký/phê duyệt việc góp vốn, mua cổ phần)
Khi nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp Việt Nam, trong một số trường hợp sẽ cần thủ tục "đăng ký góp vốn, mua cổ phần (M&A approval)" theo Luật Đầu tư. Đặc biệt với các giao dịch thuộc lĩnh vực có điều kiện hoặc tỷ lệ vốn nước ngoài vượt một mức nhất định, việc đăng ký/phê duyệt tại Sở Kế hoạch và Đầu tư (DPI) v.v. là tiền đề, và nếu thiếu điều này thì hiệu lực chuyển nhượng phần vốn cũng như việc đăng ký kế tiếp sẽ gặp trở ngại. Khả năng thực hiện và lịch trình M&A phải được thiết kế có tính đến yêu cầu phê duyệt này. Về các lựa chọn cấu trúc thâu tóm nói chung, sẽ hữu ích khi cân nhắc cùng với việc so sánh các hình thức thâm nhập.
Cách đọc thực tế Biểu cam kết WTO — các phương thức 1–4 và cột hạn chế
Cuối cùng, xin tổng hợp những điểm cốt yếu để đọc đúng trong thực tiễn Biểu cam kết dịch vụ WTO — đường cơ sở của phán đoán. Biểu cam kết có cách trình bày đặc thù, và nếu không quen thì sẽ đọc sai mức độ mở cửa.
Phân định các phương thức 1–4
GATS chia hình thức cung cấp dịch vụ thành 4 phương thức để định mức cam kết. Phương thức 1 (cung cấp qua biên giới: cung cấp từ nước ngoài vào), Phương thức 2 (tiêu dùng ở nước ngoài: người tiêu dùng nhận dịch vụ ở nước ngoài), Phương thức 3 (hiện diện thương mại: cung cấp thông qua việc thành lập pháp nhân tại chỗ), Phương thức 4 (di chuyển thể nhân: cung cấp kèm theo sự di chuyển của con người). Quan trọng nhất đối với khả năng thâm nhập của vốn nước ngoài là Phương thức 3, vì đây là nơi ghi trần góp vốn và nghĩa vụ JV. Vì cùng một ngành nhưng mức độ mở cửa khác nhau theo từng phương thức, nên cần xác định trước hình thức cung cấp của doanh nghiệp mình rơi vào phương thức nào.
Cột hạn chế (Limitations) và cách hiểu "Unbound"
Biểu cam kết chia thành cột "tiếp cận thị trường" và "đối xử quốc gia", và mỗi cột đều ghi các hạn chế (Limitations). Thứ thường xuất hiện ở đây là "Unbound (không cam kết)" và "None (không hạn chế)". "None" mang nghĩa cam kết không đặt ra hạn chế đối với phương thức đó, còn "Unbound" có nghĩa là "không cam kết mở cửa", tức là có thể bị hạn chế theo thẩm quyền của luật trong nước. Cách đọc sai như đã nêu ở đầu bài — "không ghi trong biểu cam kết/Unbound = tự do" — nảy sinh chính tại đây. An toàn hơn là đọc Unbound đúng hơn theo nghĩa "có thể bị hạn chế", và việc xác nhận lần cuối nhất định phải quay về luật trong nước.
Hỗ trợ trọn gói của Solara & Co — từ phán đoán quy định đến thành lập, M&A
Quy định đầu tư nước ngoài của Việt Nam là một cấu trúc đa tầng nơi danh mục loại trừ của Luật Đầu tư, Biểu cam kết WTO, nhiều FTA và các văn bản pháp luật chuyên ngành theo lĩnh vực chồng lớp lên nhau. Để trả lời câu hỏi thoạt nhìn đơn giản "có làm được 100% không", cần đến năng lực đọc hiểu để chồng các nguồn luật này theo đúng trình tự và quy về các thủ tục thực tế như thẩm định IRC và phê duyệt M&A. Cách đọc sai "không có trong biểu cam kết = tự do", hay việc bỏ sót quy định của lĩnh vực nghiêm ngặt nhất, sẽ dẫn tới việc kế hoạch thâm nhập bị đổ vỡ ngay tại cửa ngõ.
Solara & Co có cơ sở tại cả Nhật Bản và Việt Nam, hỗ trợ trọn gói từ việc xác nhận vị trí của hoạt động kinh doanh mục tiêu trên danh mục loại trừ, xác định mức độ FTA có thể áp dụng, thiết kế cấu trúc góp vốn và giấy phép bổ sung, cho đến thực thi các thủ tục lấy IRC, ERC và phê duyệt M&A. Biến phán đoán khả năng được phép theo quy định thành một bước tiến cụ thể là thành lập, thâu tóm — chúng tôi sẽ đồng hành cùng quý vị ngay từ bước đầu tiên xác minh "rốt cuộc thì với vốn nước ngoài, ngành này làm được tới đâu".
