Thẩm định pháp lý tại Việt Nam: xác minh giấy phép・hợp đồng・tranh chấp

Hiểu lầm "chỉ cần xin bản sao hợp đồng là đủ" — phạm vi của thẩm định pháp lý

Trong số các doanh nghiệp Nhật Bản cân nhắc mua lại hoặc liên doanh với doanh nghiệp Việt Nam, không ít người hình dung thẩm định pháp lý (legal due diligence – legal DD) chỉ là "công việc thu thập bản sao hợp đồng từ công ty mục tiêu rồi nhờ luật sư đọc lướt qua". Thế nhưng thẩm định pháp lý tại Việt Nam không dừng lại ở việc rà soát giấy tờ. Công ty có được thành lập hợp pháp hay không, các giấy phép để tiến hành hoạt động kinh doanh đó đã được xếp chồng đầy đủ chưa, quyền đối với đất đai và hợp đồng có thực sự thuộc về công ty mục tiêu hay không, và các tranh chấp hay xử phạt hành chính trong quá khứ có trở thành nghĩa vụ nợ tiềm tàng trong tương lai hay không — đây là công việc kiểm chứng "tổng thể quyền và tính hợp pháp" đó.

Tại Việt Nam, cơ sở để kinh doanh được xếp chồng theo một cấu trúc phân tầng gồm Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ERC), Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC) và giấy phép con (sub-license) theo ngành nghề; chỉ cần thiếu một trong số đó là hoạt động đã có nguy cơ trở thành bất hợp pháp. Hơn nữa, các giao dịch làm chuyển dịch quyền kiểm soát đối với cổ phần (change of control) thường đòi hỏi sự chấp thuận về mặt hợp đồng và hành chính trong nhiều tình huống; bỏ sót điều này có thể dẫn đến nguy cơ mất các hợp đồng trọng yếu hoặc giấy phép sau khi mua lại. Bài viết này sắp xếp thẩm định pháp lý đối với công ty mục tiêu tại Việt Nam theo từng lĩnh vực, và giải thích từ góc nhìn thực tiễn cách chuyển hóa các phát hiện thành cam đoan và bảo đảm (rep & warranty), bồi thường, điều kiện tiên quyết (CP) và giá mua.

Thẩm định pháp lý, có thể nói, là công việc kiểu "hub & spoke" – kiểm tra lần lượt từng lĩnh vực pháp lý tỏa ra theo hình nan hoa xung quanh trung tâm là công ty mục tiêu. Trước hết hãy nhìn tổng quan bức tranh toàn cảnh.

Tính chân thực của tổ chức công ty・cổ đông・vốn

Điểm xuất phát của thẩm định pháp lý là xác minh xem công ty mục tiêu "có tồn tại hợp pháp hay không, và cổ phần định mua lại có được phát hành một cách chân thực hay không". Nếu nền tảng này sụp đổ thì toàn bộ việc kiểm chứng hợp đồng・giấy phép xếp chồng lên trên đều trở thành lâu đài trên không.

Sự nhất quán giữa ERC・Điều lệ・sổ đăng ký cổ đông

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ERC) tương đương với "hộ tịch" của công ty, ghi nhận tên thương mại, trụ sở chính, người đại diện, vốn điều lệ (charter capital) và cơ cấu thành viên góp vốn. Cần đối chiếu nó với Điều lệ (Charter), sổ đăng ký thành viên/cổ đông (member/shareholder register) và danh sách thành viên góp vốn để xác nhận nội dung có khớp nhau hay không. Tại Việt Nam, có những trường hợp nội dung đăng ký trên ERC lệch so với hồ sơ nội bộ, hoặc các đợt tăng vốn・chuyển nhượng phần vốn góp trong quá khứ bị bỏ ngỏ chưa đăng ký, và điều này làm phát sinh nghi vấn về tính chân thực của cổ phần.

Việc thực hiện góp vốn (thanh toán) và tính chân thực của cổ phần

Theo Luật Doanh nghiệp (Law on Enterprises 2020) của Việt Nam, có nghĩa vụ phải góp đủ vốn điều lệ đã đăng ký trong một thời hạn nhất định kể từ khi thành lập. Trên thực tế, không hiếm những công ty mục tiêu vận hành với một phần vốn góp chưa thực hiện so với vốn đăng ký, hoặc với việc định giá tài sản góp vốn bằng hiện vật còn thiếu minh bạch. Nếu vốn góp chưa được thực hiện thì hiệu lực của phần vốn góp đó cũng như quyền biểu quyết sẽ bị nghi ngờ, và sau khi mua lại bên mua có thể bị buộc phải giảm vốn hoặc góp bổ sung. Cần xác minh sự tồn tại thực tế của việc góp vốn qua chứng từ chuyển khoản ngân hàng・chứng từ tài khoản vốn, đồng thời rà soát xem có cổ đông đứng tên hộ (nominee) hay nắm giữ theo dạng ủy thác hay không.

Cấu trúc xếp chồng của giấy phép・license

Giấy phép kinh doanh tại Việt Nam mang tính phân tầng hơn cả ở Nhật Bản, theo cấu trúc phải có nhiều giấy phép chồng lên nhau thì mới hoạt động hợp pháp được. Trong thẩm định pháp lý, ta kiểm tra xem có lỗ hổng nào trong sự "xếp chồng" này hay không.

IRC・ERC và sub-license theo ngành

Đối với các hoạt động kinh doanh có yếu tố đầu tư nước ngoài, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC) là cơ sở của dự án đầu tư, và bên trên đó là ERC – cơ sở để thành lập công ty. Hơn nữa, đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện (conditional business lines) — ăn uống, logistics, giáo dục, y tế, bất động sản, một số ngành sản xuất cụ thể v.v. — còn cần thêm giấy phép riêng theo từng ngành (sub-license). Dù IRC・ERC đã đầy đủ, nhưng nếu giấy phép theo ngành then chốt chưa được cấp・đã hết hạn thì hoạt động kinh doanh đó vẫn ở trạng thái bất hợp pháp. Cần lập danh mục tên chủ sở hữu giấy phép・thời hạn hiệu lực・điều kiện・nghĩa vụ kèm theo của các giấy phép, để rà soát những phần còn thiếu và bỏ sót gia hạn.

Sự phù hợp với quy định về đầu tư nước ngoài

Đối chiếu với các cam kết dịch vụ trong WTO, CPTPP, và danh mục loại trừ (negative list – ngành hạn chế tiếp cận thị trường) trong Luật Đầu tư (Law on Investment 2020), ta kiểm chứng xem hoạt động kinh doanh và tỷ lệ vốn nước ngoài của công ty mục tiêu có phù hợp hay không. Ngay cả khi bề ngoài được cấp phép với tư cách doanh nghiệp Việt Nam, nếu trên thực chất có "đầu tư vòng" do vốn nước ngoài kiểm soát, thì việc mua lại có thể làm lộ rõ trạng thái bất hợp pháp, dẫn thẳng đến rủi ro bị thu hồi giấy phép.

Hợp đồng trọng yếu và điều khoản change of control

Các hợp đồng trọng yếu là nguồn gốc của giá trị doanh nghiệp — với khách hàng・nhà cung cấp・vay vốn・thuê mướn — đặt ra câu hỏi liệu chúng có tiếp tục vận hành nguyên vẹn sau khi mua lại hay không.

Điều khoản change of control (chuyển dịch quyền kiểm soát)

Trong thực tiễn Việt Nam, các hợp đồng vay ngân hàng hay hợp đồng với khách hàng・nhà cung cấp lớn cũng có thể chứa các điều khoản change of control như "trường hợp cổ đông kiểm soát thay đổi thì phải có chấp thuận trước" hay "lấy việc thay đổi làm căn cứ chấm dứt". Bỏ sót điều này có thể dẫn đến tình huống ngay khi thực hiện chuyển nhượng cổ phần, các khoản vay chủ chốt bị mất quyền hưởng kỳ hạn, hoặc các hợp đồng bán hàng vốn là trụ cột doanh thu bị đối tác chấm dứt. Việc trích xuất các hợp đồng trọng yếu và xác nhận từng hợp đồng một về việc có cần chấp thuận hay không・nghĩa vụ thông báo・quyền chấm dứt nằm ở đâu là điều không thể thiếu.

Điều khoản chấm dứt・cạnh tranh・độc quyền

Cũng cần soi xét kỹ nghĩa vụ cung ứng độc quyền dài hạn, điều khoản điều chỉnh giá bất lợi, quyền chấm dứt đơn phương, mức phạt vi phạm quá cao, và việc có hay không nghĩa vụ không cạnh tranh đối với chủ sở hữu nghỉ việc. Đặc biệt, nếu chủ sở hữu sáng lập rời đi không bị ràng buộc bởi nghĩa vụ không cạnh tranh, thì có rủi ro sau khi mua lại người đó dựng nên hoạt động kinh doanh cùng loại và lôi kéo khách hàng・nhân sự; điều này cần được xử lý trong hợp đồng・SPA.

Bất động sản・quyền sử dụng đất (LURC)

Tại Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu của Nhà nước, và cái mà doanh nghiệp có thể nắm giữ chỉ là "quyền sử dụng đất (Land Use Right)". Nếu tin vào "tài sản đất" của công ty mục tiêu theo cảm giác về quyền sở hữu kiểu Nhật Bản, sẽ phát sinh hiểu lầm chết người.

Chủ sở hữu・mục đích・thời hạn còn lại

Trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (LURC, thường gọi là sổ đỏ), cần xác nhận xem người đứng tên có chính là công ty mục tiêu hay không, mục đích sử dụng (công nghiệp・thương mại・nhà ở) có khớp với hoạt động kinh doanh hay không, và thời hạn sử dụng còn lại được bao nhiêu năm. Quyền sử dụng đất theo hình thức thuê trả tiền hằng năm bị hạn chế về chuyển nhượng・thế chấp, và nếu thời hạn còn lại ngắn thì tiền đề của kế hoạch kinh doanh sẽ sụp đổ.

Thế chấp・hạn chế chuyển nhượng

Việc quyền sử dụng đất hay công trình nhà xưởng được đem thế chấp làm tài sản bảo đảm cho khoản vay ngân hàng là phổ biến ở Việt Nam, nhưng điều đó không phải lúc nào cũng được phản ánh chính xác trong tài liệu công bố. Cần truy vấn trực tiếp đăng ký thế chấp, và nắm bắt bằng thông tin gốc về vật quyền bảo đảm đã được thiết lập・việc thế chấp trùng lặp・việc có hay không hạn chế chuyển nhượng.

Lao động・sở hữu trí tuệ

Tính hợp pháp liên quan đến con người và tài sản vô hình cũng là lĩnh vực trọng yếu dẫn thẳng đến nghĩa vụ nợ tiềm tàng sau khi mua lại.

Hợp đồng lao động・nội quy lao động・bảo hiểm xã hội

Cần xác nhận tính hợp pháp của loại hợp đồng lao động (không xác định thời hạn・xác định thời hạn), nội quy lao động (có nghĩa vụ đăng ký khi từ 10 người trở lên), và quy chế tiền lương. Đặc biệt, việc đóng bảo hiểm xã hội・bảo hiểm y tế・bảo hiểm thất nghiệp dễ tích tụ thành nợ do chênh lệch giữa số người khai báo và số người thực tế, và trong chuyển nhượng cổ phần thì nó được kế thừa cho bên mua cùng với cả công ty. Cần đối chiếu hồ sơ đóng bảo hiểm với bảng lương để định lượng rủi ro nợ・truy thu.

Lao động nước ngoài (WP) và sở hữu trí tuệ

Việc có hay không và thời hạn hiệu lực của Giấy phép lao động (Work Permit) và Thẻ tạm trú (TRC) đối với nhân viên nước ngoài cũng là đối tượng xác nhận. Về sở hữu trí tuệ, cần soi xét kỹ xem các nhãn hiệu・sáng chế chủ chốt đã được đăng ký đúng tại Việt Nam và đứng tên công ty mục tiêu hay chưa, quyền đối với sáng chế nhiệm vụ và phần mềm có thuộc về công ty hay không, và hợp đồng license có bị mất hiệu lực bởi change of control hay không. Thương hiệu chủ lực chưa đăng ký có nguy cơ không sử dụng được do bị bên thứ ba đăng ký trước.

Tranh chấp・xử phạt hành chính và tuân thủ về môi trường・phòng cháy chữa cháy

Các tranh chấp・xử phạt hành chính trong quá khứ và hiện tại là nghĩa vụ nợ tiềm tàng dẫn thẳng đến dòng tiền chi ra trong tương lai. Đồng thời, đối với các công ty mục tiêu có nhà máy・kho・cửa hàng, tính hợp pháp về môi trường・phòng cháy chữa cháy là huyết mạch để tiếp tục hoạt động. Không chỉ dựa vào lời tự khai của công ty mục tiêu, cần kết hợp truy vấn các hồ sơ bên ngoài.

Phương pháp truy vấn hồ sơ tố tụng

Về việc có hay không các vụ kiện dân sự, tranh chấp lao động, trọng tài thương mại đang thụ lý・trong quá khứ, ngoài thông tin công bố từ công ty mục tiêu, ta kiểm chứng thêm qua truy vấn hồ sơ tòa án và điều tra thông qua mạng lưới tại chỗ. Cần nắm bắt số tiền tranh chấp・khả năng thắng thua・tình trạng hòa giải, và đưa những vụ trọng yếu vào đối tượng của giá mua hoặc bồi thường.

Tiền sử tranh tụng thuế・xử phạt hành chính

Cần xác nhận lịch sử tranh tụng với cơ quan thuế, tiền sử bị truy thu thuế, các chỉ ra liên quan đến giá chuyển nhượng (transfer pricing), và xử phạt hành chính・lệnh khắc phục liên quan đến lao động. Nếu một vấn đề từng bị ra lệnh khắc phục trong quá khứ mà chưa hoàn tất, thì bên mua kế thừa sau khi mua lại sẽ bị quy trách nhiệm.

Tính hợp pháp về môi trường (EIA・xả thải)

Cần xác nhận xem đánh giá tác động môi trường (EIA) hay giấy phép môi trường, giấy phép xả thải・xử lý chất thải có phù hợp với thực trạng kinh doanh hay không, và có vượt quá công suất sản xuất đã được cấp phép hay không. Việc cơi nới không phép hay sử dụng sai mục đích sẽ lộ rõ sau khi mua lại dưới dạng lệnh đình chỉ hoạt động hoặc chi phí khắc phục khổng lồ.

Kiểm tra phòng cháy chữa cháy (PCCC)

Việc có hay không thẩm duyệt thiết kế・biên bản nghiệm thu về phòng cháy chữa cháy (PCCC) là lĩnh vực mà công tác kiểm soát đang được siết chặt tại Việt Nam trong những năm gần đây. Việc chưa nghiệm thu hay bỏ ngỏ lệnh khắc phục được xử lý như một dấu hiệu cảnh báo nghiêm trọng dẫn thẳng đến đình chỉ hoạt động.

Phản ánh các phát hiện vào cam đoan và bảo đảm・bồi thường・CP・giá

Các phát hiện của thẩm định pháp lý không phải liệt kê vào báo cáo là xong. Chỉ khi chuyển hóa rủi ro đã phát hiện thành điều kiện giao dịch thì mới trở thành sự bảo vệ cho bên mua.

Đưa vào cam đoan và bảo đảm・bồi thường・điều kiện tiên quyết (CP)

Các vấn đề chưa xác minh được trọn vẹn hoặc rủi ro tiềm ẩn được bao phủ bằng cam đoan và bảo đảm (rep & warranty) của bên bán, và thiết kế điều khoản bồi thường・mức trần bồi thường・thời hạn tồn tại khi vi phạm. Việc xin cấp・gia hạn các giấy phép trọng yếu, xin chấp thuận change of control, và xử lý lệnh khắc phục được đặt làm điều kiện tiên quyết (CP) của việc đóng giao dịch, yêu cầu phải đáp ứng trước khi thực hiện. Để bảo đảm khả năng thu hồi, cũng có thể kết hợp ký quỹ (escrow), giữ lại một phần thanh toán, hoặc earn-out.

Phản ánh vào giá・cấu trúc giao dịch

Các nghĩa vụ nợ tiềm tàng có thể định lượng (nợ bảo hiểm xã hội, thuế truy thu, chi phí khắc phục) được phản ánh vào việc giảm giá mua, và nếu rủi ro muốn cách ly là lớn thì cân nhắc thiết kế giới hạn phạm vi kế thừa bằng chuyển nhượng tài sản kinh doanh thay vì chuyển nhượng cổ phần. Giá trị thực sự của thẩm định pháp lý nằm ở chỗ chỉ ra không chỉ "có nên mua công ty này hay không" mà còn "với điều kiện nào・theo hình thức nào thì có thể mua một cách an toàn".

Sự hỗ trợ trọn gói của Solara & Co — đến tận mặt sau của quyền và tính hợp pháp

Thẩm định pháp lý tại Việt Nam đi kèm những khó khăn đặc thù của Việt Nam như cấu trúc xếp chồng giấy phép, chấp thuận change of control, sự khác biệt về chế độ quyền sử dụng đất, và việc truy vấn tố tụng phải dựa vào hồ sơ bên ngoài. Việc phán đoán theo cảm giác Nhật Bản rằng "chỉ cần xem hợp đồng là đủ" chính là cái bẫy lớn nhất.

Solara & Co có cơ sở và mạng lưới chuyên gia ở cả Nhật Bản lẫn Việt Nam, hỗ trợ trọn gói từ việc xác minh tính chân thực của tổ chức công ty・cổ đông, đến rà soát giấy phép・hợp đồng・bất động sản・lao động・sở hữu trí tuệ, truy vấn tranh chấp・xử phạt hành chính, và đưa các phát hiện vào cam đoan và bảo đảm・bồi thường・CP・giá. Việc phác họa trọn vẹn không phải "có mua được hay không" mà là "mua như thế nào thì an toàn" chính là yếu tố quyết định thành bại của M&A tại Việt Nam. Chúng tôi xin đồng hành cùng quý vị, bắt đầu từ bước xác minh quyền và tính hợp pháp của công ty mục tiêu.