Đàm phán M&A tại Việt Nam và LOI/MOU: thiết kế thỏa thuận nguyên tắc

Thỏa thuận nguyên tắc (LOI/MOU) là "bản thiết kế của đàm phán"

Trong đàm phán mua lại doanh nghiệp Việt Nam, không hiếm trường hợp các bên cứ tiến hành dựa trên những cái "bắt tay" miệng hoặc trao đổi email nhập nhằng, để rồi đến khi bước vào thẩm định chuyên sâu (DD) mới ngỡ ngàng nhận ra "hóa ra tiền đề lại là như vậy" và bất đồng nảy sinh. Thỏa thuận nguyên tắc (LOI – Letter of Intent, hoặc MOU – Memorandum of Understanding) chính là "bản thiết kế của đàm phán" để ngăn chặn trước những bất đồng đó. Khoảng giá mua ước tính, quyền đàm phán độc quyền, tiến độ, và các điều kiện tiền đề để bước vào DD — sẽ dễ hiểu hơn nếu coi đây là văn bản để xác nhận rằng các bên có đang nhìn vào cùng một bức tranh hay không, trước khi bỏ ra những khoản chi phí thực sự lớn.

Điều quan trọng là LOI/MOU không phải "bản ghi nhớ ở giai đoạn tiền hợp đồng", mà là một văn bản chiến lược trao hiệu lực ràng buộc pháp lý rõ ràng cho một số điều khoản nhất định. Giá cả và cấu trúc giao dịch thì để ngỏ dư địa đàm phán, trong khi quyền đàm phán độc quyền và bảo mật — những "cơ chế bảo vệ đàm phán" — thì được trao hiệu lực ràng buộc. Việc có thiết kế được một cách có chủ đích sự có hay không của hiệu lực ràng buộc này hay không chính là điểm rẽ đầu tiên mà doanh nghiệp Nhật Bản phải đối mặt ở giai đoạn đầu của M&A tại Việt Nam. Bài viết này sẽ giải thích theo góc nhìn thực tiễn về mục đích của LOI/MOU, cách phân định hiệu lực ràng buộc, cách trình bày định giá ước tính, thiết kế thời hạn đàm phán độc quyền, cho đến các vấn đề đặc thù của Việt Nam như luật áp dụng, ngôn ngữ và giải quyết tranh chấp. Nếu muốn nắm tổng quan toàn bộ dòng chảy, mời bạn tham khảo thêm bài giải thích về toàn bộ quy trình M&A tại Việt Nam.

Mục đích và vị trí của thỏa thuận nguyên tắc

Phân biệt LOI, MOU và Term Sheet

Trong thực tiễn, các tên gọi như LOI, MOU, Term Sheet (Bảng điều khoản) và IOL (Thư bày tỏ ý định) thường được dùng lẫn lộn. Hơn cả sự khác biệt về định nghĩa pháp lý chặt chẽ, điều quan trọng là nội dung những gì các bên đã thống nhất. Nhìn chung, cách phân biệt thường thấy là: LOI là văn bản người mua thể hiện ý định mua lại gửi tới người bán, MOU là biên bản ghi nhớ xác nhận sự hiểu biết tương hỗ giữa hai bên, còn Term Sheet là văn bản phụ lục liệt kê các điều kiện chính theo gạch đầu dòng. Trong các thương vụ tại Việt Nam, do có sự đan xen của ba ngôn ngữ tiếng Anh, tiếng Việt và tiếng Nhật, việc nêu rõ ngay trong nội dung văn bản "điều khoản nào có hiệu lực ràng buộc" — hơn là chú trọng tên gọi — mới là cách chắc chắn duy nhất để tránh tranh chấp về sau.

Không phải "hợp đồng" mà là "khung khổ đàm phán"

Bản chất của LOI/MOU không nằm ở việc cam kết ký kết hợp đồng cuối cùng là hợp đồng chuyển nhượng cổ phần (SPA), mà ở việc xác lập một khung khổ để tiến hành đàm phán hướng tới SPA dưới những quy tắc nhất định. Các điều kiện cốt lõi như giá cả hay tuyên bố và bảo đảm sẽ được chốt tại SPA dựa trên kết quả DD, nên không cố định ở giai đoạn này. Mặt khác, các cơ chế bảo vệ chính bản thân quá trình đàm phán — quyền đàm phán độc quyền và bảo mật — nếu không trao hiệu lực ràng buộc ngay tại đây, sẽ dẫn đến tình huống tồi tệ nhất là người bán "chạy" sang người mua khác sau khi ta đã đổ vào DD khoản chi phí lên tới hàng chục triệu yên. Dòng chảy từ khâu tìm kiếm thương vụ đến chọn lọc đối tác đàm phán ưu tiên được trình bày chi tiết tại bài về tìm nguồn thương vụ (deal sourcing) trong M&A tại Việt Nam.

Phân định điều khoản có và không có hiệu lực ràng buộc

Điển hình có hiệu lực ràng buộc: quyền đàm phán độc quyền, bảo mật, chia sẻ chi phí, luật áp dụng

Các điều khoản nên trao hiệu lực ràng buộc trong LOI/MOU gần như đã được định hình theo khuôn mẫu. Thứ nhất là quyền đàm phán độc quyền (điều khoản Exclusivity / No-Shop). Đây là điều khoản phòng vệ quan trọng nhất đối với người mua, buộc người bán cam kết không đàm phán với người mua khác trong một thời hạn nhất định. Thứ hai là bảo mật. Dù đã ký NDA riêng, theo thông lệ vẫn xác nhận lại một lần nữa ngay trong LOI. Thứ ba là chia sẻ chi phí. Quy định việc mỗi bên tự gánh chịu chi phí DD và phí luật sư, hay cách xử lý khi thương vụ đổ vỡ. Thứ tư là luật áp dụng và giải quyết tranh chấp. Nêu rõ luật áp dụng cho chính văn bản LOI và phương thức giải quyết khi phát sinh tranh chấp (trọng tài hay tòa án). Đây là những điều khoản điều chỉnh "sân chơi của đàm phán", và nếu không có hiệu lực ràng buộc thì sẽ trở nên vô nghĩa.

Điển hình không có hiệu lực ràng buộc: giá mua, cấu trúc giao dịch

Ngược lại, giá mua, phương thức thanh toán đối giá, cấu trúc giao dịch (chuyển nhượng cổ phần hay chuyển nhượng nghiệp vụ) và nội dung tuyên bố và bảo đảm thì về nguyên tắc không trao hiệu lực ràng buộc. Vì những yếu tố này biến động lớn theo các sự thật được phát hiện trong DD, nếu cố định ở giai đoạn này thì ta tự bịt mất dư địa đàm phán giảm giá về sau. Nguyên tắc bất di bất dịch là chỉ trình bày giá ước tính như một "định mức tham chiếu" và ghi rõ rằng "sẽ được điều chỉnh tùy theo kết quả DD". Các điều kiện cốt lõi như tuyên bố và bảo đảm hay bồi thường lần đầu được quy định dưới hình thức có hiệu lực ràng buộc pháp lý tại hợp đồng cuối cùng là SPA. Cấu trúc của SPA được trình bày chi tiết tại bài về SPA (hợp đồng chuyển nhượng cổ phần) trong M&A tại Việt Nam.

Trong số các điều khoản chính đưa vào LOI/MOU, những điều khoản nên trao hiệu lực ràng buộc là có giới hạn. Hình dưới đây là hình dung về cấu trúc phân chia các điều khoản điển hình của một LOI thành "có hiệu lực ràng buộc", "chốt sau DD" và "quy định tại SPA".

Bảng dưới đây tổng hợp việc có hay không hiệu lực ràng buộc của các điều khoản chính trong LOI/MOU, cùng những điểm cần lưu ý trong thương vụ tại Việt Nam.

Trình bày định mức của định giá ước tính như thế nào

Đưa ra khoảng giá theo bội số EBITDA

Giá ở giai đoạn LOI được trình bày như một "định mức (khoảng giá tham chiếu)" chứ không phải giá trị đã chốt. Trong thực tiễn, thông lệ là đưa ra một biên độ bằng cách nhân EBITDA chuẩn hóa của công ty mục tiêu với bội số tương xứng với ngành nghề. Chẳng hạn dưới dạng "lấy chuẩn EBITDA × 5–7 lần, giả định giá trị vốn chủ sở hữu sau khi trừ nợ vay ròng". Tại Việt Nam, nợ ngoài sổ sách và lợi nhuận chưa chuẩn hóa thường đan xen, nên cam kết một mức giá cụ thể chính xác ở giai đoạn đầu khi độ chính xác của thông tin công bố còn thấp là điều nguy hiểm. Việc trình bày theo khoảng giá giúp giữ lại dư địa đàm phán giảm giá tùy theo những phát hiện trong DD. Cách vận dụng các phương pháp định giá được giải thích tại bài về định giá (valuation) trong M&A tại Việt Nam.

Ý nghĩa của việc đặt ra một khoảng giá

Khoảng giá còn có vai trò trực quan hóa sớm khoảng cách giữa kỳ vọng của người bán và mức chấp nhận của người mua. Nếu giới hạn trên và dưới của khoảng giá chênh lệch lớn so với mong muốn của người bán, ta có thể quyết định đàm phán lại hoặc rút lui trước khi bước vào DD, qua đó tránh chi phí lãng phí. Ngược lại, nếu khoảng giá ăn khớp, sẽ nảy sinh tính hợp lý để nắm quyền đàm phán độc quyền và tiến vào DD. Giá vừa là "mỏ neo của đàm phán", đồng thời cũng là lằn ranh sàng lọc để quyết định có tiếp tục thương vụ hay không.

Thiết kế thời hạn đàm phán độc quyền (Exclusivity)

Thời hạn và điều khoản gia hạn

Thời hạn đàm phán độc quyền được thiết lập bằng cách tính ngược từ khoảng thời gian cần thiết cho DD, đàm phán và soạn thảo SPA. Trong thương vụ tại Việt Nam, DD tài chính, pháp lý và thuế cần 1–2 tháng, đàm phán và lập SPA sau đó cần thêm vài tuần, nên cách làm thực tiễn là ban đầu đặt khoảng 60–90 ngày, đồng thời đưa vào điều khoản gia hạn cho phép kéo dài một thời hạn nhất định nếu có lý do chính đáng. Thời hạn quá ngắn thì DD chưa làm đủ đã hết hiệu lực, còn quá dài thì người bán không muốn đánh mất các lựa chọn khác nên sẽ không đồng ý.

Lý do đàm phán độc quyền có tầm quan trọng quyết định tại Việt Nam

Doanh nghiệp Việt Nam mang đậm sắc thái chủ sở hữu chi phối, và không ít trường hợp họ chào mời song song nhiều ứng viên mua cùng lúc. Nếu khởi động DD mà chưa đảm bảo quyền đàm phán độc quyền bằng văn bản, sẽ thực sự xảy ra cảnh trong khi ta đang gánh khoản chi phí chuyên gia lớn thì người bán lại ngả về một người mua khác chào giá cao hơn. Chính hiệu lực ràng buộc của quyền đàm phán độc quyền mới là tấm khiên duy nhất bảo vệ khoản đầu tư DD. Nếu quy định cả hệ quả khi vi phạm (bồi hoàn chi phí hay phí phá vỡ giao dịch), sức răn đe sẽ càng được nâng cao.

Các điều kiện chính (Term Sheet) và kết nối tới DD

Cấu trúc các điều kiện chính

Trong Term Sheet, hãy tổng hợp theo gạch đầu dòng các nội dung như khoảng giá ước tính, tỷ lệ cổ phần mục tiêu, cấu trúc giao dịch dự kiến, thời hạn đàm phán độc quyền, phạm vi và tiến độ DD, thời điểm dự kiến hoàn tất (closing), cùng các điều kiện tiền đề chính. Việc chia sẻ trước phạm vi "sẽ xem xét những gì trong DD" giúp người bán chuẩn bị phòng dữ liệu (data room) trơn tru hơn và rút ngắn thời gian dẫn (lead time) của toàn bộ DD.

Cảm nhận về tiến độ tiêu chuẩn từ ký LOI đến closing được tính ngược theo số tuần cần cho từng công đoạn rồi đưa vào thời hạn đàm phán độc quyền, như hình dưới đây.

Điều kiện tiền đề để thực hiện DD

Ký LOI là tín hiệu xanh để khởi động DD thực thụ. Cần thiết kế trước cách phối hợp giữa các mảng DD tài chính, pháp lý và thuế. Các điểm mấu chốt về mặt tài chính được trình bày chi tiết tại bài về thẩm định tài chính (financial DD) trong M&A tại Việt Nam, mặt pháp lý tại bài về thẩm định pháp lý. Cách làm hiệu quả là sau khi đã chốt quyền đàm phán độc quyền và phạm vi DD trong LOI thì cho cả đội ngũ chuyên gia vào cuộc đồng loạt.

Các vấn đề đặc thù của Việt Nam: luật áp dụng, ngôn ngữ, giải quyết tranh chấp

Văn bản song ngữ và thứ tự ưu tiên của ngôn ngữ

Văn bản có hiệu lực ràng buộc ký kết với đối tác Việt Nam theo thông lệ được lập bằng hai ngôn ngữ tiếng Anh và tiếng Việt (thêm tiếng Nhật thành ba ngôn ngữ khi cần). Điều quan trọng là ghi rõ phiên bản ngôn ngữ nào được ưu tiên khi phát sinh khác biệt giữa các ngôn ngữ. Tuy trong thực tiễn thường lấy bản tiếng Anh làm ngôn ngữ ưu tiên, nhưng nếu nhìn xa tới việc thi hành và thủ tục đăng ký tại Việt Nam thì cũng không thể xem nhẹ độ chính xác của bản tiếng Việt. Vì sự sai lệch trong bản dịch sẽ trở thành mồi lửa cho tranh chấp về diễn giải sau này, việc đối chiếu chéo bởi chuyên gia là không thể thiếu.

Luật áp dụng và trọng tài (SIAC / VIAC)

Luật áp dụng và phương thức giải quyết tranh chấp cho chính LOI, cũng như cho SPA trong tương lai, là vấn đề cần định hướng ngay từ giai đoạn đầu. Trong các thương vụ xuyên biên giới, thông lệ là chọn trọng tài bởi Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC) hoặc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC), và lựa chọn cẩn trọng địa điểm trọng tài và cơ quan trọng tài trên các phương diện tính trung lập, khả năng thi hành và ngôn ngữ. Việc thiết kế điều khoản trọng tài và khả năng thi hành được giải thích chi tiết tại bài về thực tiễn tranh chấp hợp đồng và trọng tài tại Việt Nam.

Văn hóa chủ sở hữu chi phối và thực thi cam kết

Tại Việt Nam, có những tình huống mà ngay cả với thỏa thuận đã được văn bản hóa vẫn còn tồn tại cảm giác "có thể linh hoạt thay đổi theo quan hệ", tạo ra sự lệch pha so với văn hóa thực thi hợp đồng nghiêm ngặt mà doanh nghiệp Nhật Bản hình dung. Chính vì vậy, việc không dựa vào những cái bắt tay miệng mà văn bản hóa các điều khoản có hiệu lực ràng buộc bằng câu chữ rõ ràng, và quy định cả hệ quả khi vi phạm, mới là sự chuẩn bị thực tế để ngăn ngừa rắc rối về sau. Về huy động vốn mua lại và các lựa chọn cấu trúc giao dịch, bài về huy động vốn và cấu trúc giao dịch trong M&A tại Việt Nam cũng là tài liệu tham khảo hữu ích.

Từ thỏa thuận nguyên tắc đến SPA — nối thành một đường liền mạch

LOI/MOU không phải là văn bản tự hoàn chỉnh một mình. Tiến hành DD dưới quyền đàm phán độc quyền đã nắm trong LOI, chuyển hóa những phát hiện đó thành giá cả, điều kiện và cấu trúc giao dịch, rồi cuối cùng đúc kết thành hình thức có hiệu lực ràng buộc pháp lý tại hợp đồng chuyển nhượng cổ phần (SPA) — việc có thiết kế được toàn bộ chuỗi này thành "một đường liền mạch" hay không sẽ quyết định thành bại của M&A tại Việt Nam. Nếu phân định sai hiệu lực ràng buộc trong LOI, khoản đầu tư DD sẽ không được bảo vệ, hoặc ta tự bịt mất dư địa đàm phán giá — và những méo mó đó lan tỏa khắp các công đoạn về sau.

Solara & Co có cứ điểm tại cả Nhật Bản và Việt Nam, hỗ trợ xuyên suốt từ tuyển chọn đối tác đàm phán ưu tiên, thiết kế NDA và LOI/MOU, đảm bảo quyền đàm phán độc quyền, điều phối DD, định giá và đàm phán, cho đến ký kết SPA. Chúng tôi thiết kế sân chơi đàm phán cho quý công ty trên cơ sở nhìn thấu từng câu từng chữ của thỏa thuận nguyên tắc sẽ tác động ra sao tới SPA và closing về sau. Hãy bắt đầu từ một bước cùng nhau sắp xếp "điều gì để có hiệu lực ràng buộc, điều gì giao cho DD" — chúng tôi sẵn sàng đồng hành.